论正当防卫

　　论正当防卫（一）：

　　正当防卫制度是我国法律的一项重要制度，它始终同人类社会的礼貌、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。

　　一、我国现行刑法中的正当防卫概念

　　现行的《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事职责。”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事职责。”、“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事职责，但是应当减轻或者免除处罚》。”从这一具体规定出发，我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。①笔者较为赞同以下这一观点；正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什么观点都应强调：(1)正当防卫是法律赋予公民的权利。笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度，既体现了对正当防卫人的保护，也体现了对被防卫人的保护，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。(2)正当防卫的正当性、合法性和

　　不具有社会危害性。

　　二、正当防卫的成立条件[]

　　(一)正当防卫的前提条件

　　正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。务必有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为，就应从以下三个方面来认识不法侵害行为：(1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。首先，刑法使用的是“不法侵害”，而非“犯罪侵害”，说明对一般违法行为也能够实施正当防卫。其次，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，

　　应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时，没有义务也不可能对其做出准确决定，只须认识到是不法侵害即可，要求公民决定不法侵害的性质未免强人所难。第三，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为，两者之间也可能相互转化，若不允许对违法行为进行防卫，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护，因此公民能够对这两种行为进行正当防卫。最后，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。(2)不法侵害务必具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性，是指不法侵害行为危害社会的结果具有即时发生的特征，如果不采取正当防卫行为，损害结果会立即发生。所谓暴力性，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有用心的进攻性，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性，是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为务必具备紧迫性的特征，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。(3)不法侵害务必

　　是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在，即实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图，

　　这种防卫意图是基于其错误认识产生的；三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益，其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。

　　(二)正当防卫的对象条件

　　正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法到达正当防卫的目的，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫的问题。目前我国理论界认为无职责潜力人的侵害行为广义上也属于不法侵害，原则上是能够进

　　行正当防卫的，但思考到无职责潜力人是法律上的特殊群体对其实行的正当防卫有需加以必须的限制，即只能在不明白行为人身份及不得已的状况下才能实施正当防卫。但这一观点的弊端又显而易见。在一般状况下防卫人对于被防卫人的职责潜力状况如何不可能清楚的了解也没有义务去了解，对于这种实际上属于无职责潜力的侵害人进行反击的行为如果不认为是正当防卫显然不利于公民正确行使正当防卫的权利保护合法权益，打击犯罪。因此，笔者比较赞同大陆法系采用的客观违法性理论，即只要行为客观上侵害或威胁了合法权益就属于不法行为，便能够进行正当防卫。尤其是在当前刑事犯罪增多、犯罪低龄化趋势明显增强的社会背景下，立法者应允许公民在遇到一切不合法或非法侵害行为时对侵害者实施反击，而不能因为无职责潜力人的过错来否定公民的自卫权利。

　　(三)正当防卫的时间条件

　　正当防卫的时间是正当防卫的条件之一，它解决在什么时候能实施正当防卫的问题。正当防卫是针对正在进行的不法侵害进行的，只能对正在进行的不法侵害进行防卫。我国《刑法》对正当防卫的时间条件只规定了“正在进行的不法侵害”，且对此并无解释。那什么是所谓的正在进行的不法侵害呢有的学者认为不法侵害正在进行。是指不法侵害处于实施阶段，已经发生并且尚未结束。由此可见确定了不法侵害的开始时间和结束时间也就确定了正当防卫的时间条件。关于不法侵害的开始时间有着多种不同的观点。有学者认为不法侵害开始于侵害行为着手进行时。笔者认为，不法侵害开始于侵害行为着手进行时这一观点不利于保护国家、公共利益和公民的个人合法权益。因为如果侵害行为尚未着手时已经产生了对国家利益、公共利益和公民人生财产权利的紧迫威胁而等到着手时危害结果早已发生，正当防卫也就失去了好处，为时己晚。笔者认为不法侵害的开始时间的确定应当更侧重于使尚未被侵害的权利不被侵害而不是对已经造成的侵害进行挽救。这一标准就应是：一般状况下以着手实施不法行为为不法侵害行为的开始，但在对合法权益造成明显的现实危险性的威胁且不实施防卫行为就会发生危害结果时，也可视为不法侵害已经开始。这样的标准既

　　明确了不法侵害的一般情形，也照顾到了不法侵害行为的特殊状况，有力于保护被侵害的合法权益。

　　关于不法侵害的结束时间。不法侵害的结束时间对正当防卫制度至关重要。因为不法侵害结束以后正当防卫的前提也就不存在了，这时正当防卫行为也务必停止。如何来确定不法侵害的结束呢对此问题也有许多不同观点。香港刑法理论认为，当自卫者的生命或身体受到的紧迫威胁消除后就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么防卫者就再不能将他置于死地。②我国学术界对此的看法也颇多，那里就不一一介绍。笔者认为不法侵害的结束标准应以不法侵害行为造成的现实危险已经排除为限。对这一标准应以下几方面来把握：（1）危害结果已经出现，不法行为已经结束，被防卫人没有继续侵害的意图。(2)被防卫人自动中止不法侵害行为。(3)被防卫人失去了实施侵害行为的潜力。从以上三个方面能够较好的明确不法侵害所处的阶段，准确把握正当防卫的分寸，以免防卫行为不适当，造成不必要的损害。

　　(四)正当防卫的主观条件

　　《中华人民共和国刑法)第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。”这就是正当防卫的主观条件。简单言之正当防卫的主观条件就是要求防卫人具有正当的防卫意识和正当的防卫目的即具备防卫意图。司法实践中防卫意图对正当防卫行为具有极为重要的好处，是划清正当防卫和其他某些形式似乎贴合正当防卫条件的行为。在此我们主要是区分正当防卫与防卫挑拨、偶然防卫、和相互殴斗。

　　1、防卫挑拨，指为了加害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。在这种状况下，行为人主观上具有

　　侵害他人的故意和目的，不具有防卫目的的正当性，不属于正当防卫。这种行为致人伤亡的应当承担相应职责。

　　2、相互殴斗，指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为相互殴斗不存在正当防卫问题，因为殴斗双方主观上都具有侵害对方的目的而不具有防卫意图。但如果一方已停止殴斗，向另一方求饶或逃跑，而另一方仍紧迫不舍继续侵害，则能够实施正当防卫。

　　3、偶然防卫，指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的状况。这种行为是出于犯罪的故意而实施的，不具备正当防卫的主观条件，因而不属于正当防卫而是故意犯罪。

　　(五)正当防卫的限度条件

　　从我国现行的刑法来看正当防卫的限度条件即指防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。这就说明防卫行为只有在必须限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。必要限度的含义我国刑法中并未明确。有些学者认为所谓的必要限度指的是为了制止住不法侵害，正当防卫务必具有足以有效制止侵害行为的应有强度，只要是为了制止侵害所务必的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。在我国司法实践中防卫限度的确定应从以下几个方面来看：第一，不法侵害人的侵害潜力与防卫人的防卫潜力的比较。第二，防卫环境。那里应指出的是当防卫环境不利于防卫人时，防卫人对侵害人造成较大损害也应视为是制止不法侵害的需要，而没有超过必要限

　　度。第三，不法侵害的突发性。不法侵害是否突然发生对于防卫人来说大不相同，对于突发的不法侵害，被侵害人往往无暇思考对方不法侵害的强度和侵害潜力，往往导致较强的防卫强度，难以避免，这种状况也不应认为是明显超过必要限度。

　　三、防卫过当及其刑事职责

　　(一)概念和特点

　　根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事职责的犯罪行为。防卫过当具有两个典型特征：(1)防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。(2)防卫过当在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式问题是学界争论相当激烈的一个问题。笔者认为防卫过当的罪过形式应当只包括过失而不包括故意。因为防卫过当行为的发生一般都是由于防卫人的粗心大意或者过于自信引起的，防卫行为发生时行为人只能以自己的行为去阻止不法侵害行为而没有一般也不会预见到自己的手段会明显超过必要限度造成重大损害，或者已经遇见但轻信不会发生。另一方面在正当防卫制度中防卫过当的前提应当是正当防卫的行为，既有正当防卫行为，那么在这一行为中就不会存在犯罪的故意，否则就不存在正当防卫行为了，防卫过当就更无从谈起。

　　(二)防卫过当的刑事职责

　　笔者认为：“正当防卫在一般状况下不负刑事职责，但在特殊状况下须负刑事职责，这一须负刑事职责的正当防卫的表现形式就是防卫过当”。回笔者认为，这种观点是不可取的。试想，如果防卫过当

　　是正当防卫的特殊形式，那么无论该种形式如何特殊，在本质上都就应是正当防卫。但理论和事实证明，防卫过当不是正当防卫，二者之间存在质的区别。分析这种错误观点产生的原因，除了对正当防卫与防卫过当之间的关系没有正确理解之外，笔者以为，“防卫过当”这种称谓也是导致错误认识的原因之一，防卫过当这种行为作为一种特殊形式的犯罪，之所以在刑法第20条第2款中以“防卫过当”一词概括，一是因为犯罪的构成条件和具体罪名的成立，在刑法总则其它条款和刑法分则相关条款中都有明确的规定，出于立法的简洁，在此没有必要一一说明。防卫过当行为属于何种性质的犯罪，只需比照刑法总则和分则的相关条款来认定就行了。二是防卫过当是行为人在遭受不法侵害时进行防卫的过程中出现的行为，它具备正当防卫的主观条件和前提提条件，但由于超越了正当防卫的限度条件而发生了危害社会的结果，因而以“防卫过当”相称，证明其具备前提上的“防卫性”和结果上的“过当性”。所以，防卫过当在性质上并不是正当防卫，在称谓上也不是一个独立的罪名，对该种行为，应当根据具体案件中防卫人防卫过当的犯罪事实，在依照刑法总则的条款认定防卫过当罪过形式的基础上，根据刑法分则的相关条款，具体确定其罪名。同时，

　　对于防卫过当的行为各国都规定了刑事职责，我国亦是如此。《刑法》第20条第2款规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。刑法之所以要追究防卫过当的刑事职责，是基于防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在过错。而对这种行为之所以要减轻或者免除处罚是因为防卫过当是基于正当防卫而构成的犯罪。在防卫过当的情形中，防卫人主观上是为了保护国家、群众利益、公民个人或他人的人身、财产权利免受不法侵害；客观上造成的损害中有部分属于正当防卫不应由防卫人承担职责，防卫人只应对明显超过必要限度造成的损失承担职责。

　　四、无限防卫权

　　所谓无限防卫权，是指公民在某些特定状况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事职责。为鼓励公民见义勇为、保护被害人的利益、同犯罪行为作斗争，我国97年修订后的新刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事职责。”现行《刑法》在我国刑法中首次规定了无限防卫权，是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。使得人们在受到正在进行的不法侵害时，能够勇敢地站出来进行反击，不至于因过多思考防卫过当的职责而畏首畏尾，不能适时制止犯罪。无限防卫权应从以下几个方面来理解：

　　（一）适用无限防卫权的前提是合法权益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他犯罪。

　　（二）针对人身的不法侵害务必是借助暴力实施的，如以麻醉、威胁等受手段进行抢劫则不能适用无限防卫权。

　　（三）不法侵害行为只能是针对人身而只危及财产安全的不法侵害不能适用无限防卫权。

　　（四）这种暴力不法侵害务必到达严重的程度即不采用无限防卫不足以制止人身危害结果的发生。

　　五、特殊主体的正当防卫

　　特殊主体的正当防卫又称为正当防卫的特殊形式即指在法律上有特殊身份的主体实施的正当防卫行为。最常见的就是人民警察实施的正当防卫行为还包括国家审判机关、检察机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。《中华人民共和国刑法》关于正当防卫的规定适用于全体公民但基于这类人员在维护社会治安、保护社会安定上负有比一般公民更重大的职责，所以，其正当防卫行为具有重要好处。那里我们主要探讨人民警察执行职务中实行正当防卫的问题。

　　人民警察在执行职务中的正当防卫问题过去一向是司法实践中认定正当防卫行为的一个难题。1983年8月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，这一规定明确了人民警察执行职务中的正当防卫问题，明确了人民警察在执行职务中的正当防卫问题中的一些界限，对于保护人民警察依法执行公务实施正当防卫行为和保护人民群众的合法权益都具有重大好处。《具体规定》明确了人民警察执行职务中的正当防卫行为是一种依法执行职务的行为；明确了人民警察在何种条件下务必采取正当防卫行为；在何种条件下务必停止正当防卫行为和在应当实行正当防卫行为时而不实行的职责。从这些规定能够看出人民警察在执行职务过程中实行正当防卫行

　　为同公民实行正当防卫行为有所不同。实行正当防卫是法律赋予每个公民的权利，而对人民警察来说不仅仅是权利更是一种法定义务。那么人民警察在什么状况下务必采取正当防卫行为呢根据《具体规定》有以下几种状况：(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；(2)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；(3)人民警察保护的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；(4)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有暴力抗拒、抢夺武器、行凶等十分状况时；(6)聚众劫狱或看守所、拘留所、拘役所，监狱和劳教、劳改场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；(7)人民警察遭遇暴力侵袭，或佩带的枪支、警戒被抢时。同时遇有下列状况人民警察应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；(2)不法侵害行为确已自动中止；(3)不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害潜力。《具体规定》也规定对于人民警察应当实行正当防卫时，放弃职守致使公共财物，国家和人民利益遭受严重损失的，要依法追究刑事职责；后果轻微的，由主管机关酌情给予行政处分。除此之外《人民警

　　察法》《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》等法律法规也对人民警察依法实行正当防卫作出了规定。《条例》规定；人民警察在依法执行盘问。拘留、逮捕逃犯或者制止违法犯罪职务时，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁，依法使用警戒和武器的职务行为，造成人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事职责。这些规定既

　　防止了人民警察滥用防卫权，又有利于人民警察依法实施正当防卫，打击犯罪。对于维护社会安治，持续社会稳定具有重要好处。

　　六、正当防卫的法律价值

　　任何法律制度的存在都体现着它必须的法律价值，而任何法律制度都具有多元化的价值追求，只是看从什么角度出发来探讨法律制度的价值。正当防卫制度作刑法制度的一个重要组成部分，在研究时自然也不能脱离其所体现的法律价值。马克思主义哲学认为价值即是客体对主体的有用性，从这一好处出发我们认为正当防卫的法律价值就在于正当防卫制度对法律制度乃至整个社会制度所具有的促进作用。以及在其发展系过程中对社会的推动作用。在此笔者主要从正义和人权两个方面来论述正当防卫的法律价值。

　　(一)从人权角度看正当防卫的法律价值

　　人权是一个很宽泛的概念，对其定义有多种看法，没有一个统一的标准。但生命权、生存权、自由权、平等权任何时候都是人权的基本资料。法律是保障人权的重要手段，保障人权又是控制犯罪的终极目标，正当防卫是刑法中的重要法律制度，其法律价值应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。人权保障在正当防卫中体现为对防卫人的人权保障和侵权人以及其他公民的人权保障。因此，侵权人的人权在正当防卫中也务必得到保障而不能由于其侵权行为而受到防卫人的无限度的打击。只有这样才能体现出法律的公平与平等，切实维护任何公民在法律面前的平等权利。

　　(二)从正义角度看正当防卫的法律价值

　　正义是社会制度的首要价值，是法治社会的永恒追求，是实现法治最根本的东西。因此正当防卫制度也务必将正义作为其最根本的追求。但不同的人们对正义又有着不同的理解．古罗马法学家乌尔比安认为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”，（老师说要注明应由）亚里士多德认为：“正义是一种关注人与人之间关系的社会美德”，（那里应有注释，请写手加上注释）但不论它怎样被人们理解，自由与平等始终是正义的重要观念。从正当防卫的确立与发展来看人的自由与平等一向内在于其法律精神之中，法律的目的就在于保护和扩大人们业已获得的自由。正当防卫制度的确立就是对人自身防卫自由的肯定，无限防卫权的确立更是对防卫自由的扩

　　大。而法律赋予人们在其合法权益受到不法侵害时有防卫的自由权利就是因为被侵犯人与侵犯人之间是平等的，平等的人之间不能够存在侵犯和压迫。所以正义的防卫制度就务必要体现对自由与平等的价值追求。

　　七、完善现行刑法中的正当防卫制度

　　正当防卫制度作为法律制度有它滞后的一面且防卫制度本身也处于不断变化发展的过程中。所以正当防卫制度难免存在不完善不科学的地方。下面我们就从以下几个方面来完善正当防卫制度存在的问题；

　　(一)透过立法设立见危不求罪。调动多数人的力量，使公民更加有效地行使正当防卫权，从而制止犯罪行为发生。

　　(二)明确界定不法侵害人的条件和范围。

　　(三)透过修改法律和制定司法解释明确界定不法侵害的定义和范围。

　　(四)明确规定正当防卫的限度条件和防卫过当的构成条件以及防卫过当的刑事职责或者将其定义为一个独立罪名具体规定处罚力度。

　　（五）在刑法总则对正当防卫作概括性规定的同时制定有关正当防卫的独立法律、法规，使正当防卫制度更具可操作性。

　　结论

　　本文以上资料从各个不同方应对正当防卫制度进行了论述，对正当防卫制度的基本资料进行了探讨。在中国面向21世纪的新的历史时期，正当防卫制度对于及时保护国家、公共利益和公民的合法权益，对于加强公民法律意识，对于更好地打击犯罪具有更加重要的现实好处。对于公民来说无疑是弘扬社会正气，维护公平正义的有力法律武器，我们对其研究应当给予更多的关注。

　　注释：

　　①陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社，2006年版。

　　②陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版。

　　③何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年版。

　　参考文献：

　　1、郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社，2010年11月版。

　　2、王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》，对外经济贸易大学出版社，2010年7月版。

　　3、陈兴良:《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社，2006年版。

　　4、陈兴良:《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版。

　　5、田宏杰:《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版。

　　6、彭卫东:《正当防卫论》，武汉大学出版社，2001年版。

　　7、高铭喧:《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社，1999年版。

　　8、马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版。

　　9、何秉松:《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年版。

　　10、高铭喧:《刑法修改推荐文集》，中国人民大学出版社，1997年版。

　　论正当防卫（二）：

　　正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成必须程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定状况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。

　　关键词：正当防卫;犯罪;必要限度;行为人

　　关于正当防卫，我国刑法第20条第1款明确规定为，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并透过主动反击以到达制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事职责。

　　正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上贴合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不贴合犯罪构成”。

　　也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。

　　一、正当防卫的历史渊源

　　正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，能够立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，能够说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。

　　现代好处上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上构成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急状况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受此刻和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”

　　但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行必须的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的状况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。

　　二、防卫要件与正当性

　　科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，是我国正当防卫的几个基本要件。

　　(一)防卫意图指防卫目的贴合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件务必是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上贴合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗，由于目的不正当而不能成立正当防卫。(二)防卫起因是指务必存在现实的不法侵害，现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。(三)防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们能够将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法好处上的正当防卫。对此，我们只能根据具体状况(包括主观认识、客观危害等)，分别以故意犯罪、假想防卫(过失犯罪或者意外事件)、紧急避险论处。(四)防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。(五)防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，务必把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反

　　面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。

　　透过上述分析，我们发现，正是刑法产法对正当防卫成立的要件的要求才赋予其正当性与合法性。所以我国有的学者把正当防卫称为排除犯罪的事由或正当化事由。

　　正当防卫的正当性还有其道义根据，即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值，是一切法律原则都就应追求的价值目的。秩序也是法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有必须要求。

　　三、正当防卫制度的根据：原权和派生权的结合

　　正当防卫的根据，源于民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含，社会救济是指社会带给必须条件保障权益主体权益的恢复、实现，法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权，防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。

　　防卫权是由最初的无限制防卫本能，到奴隶社会有限制的防卫权，封建社会膨胀的防卫权，资本主义社会前期的无限防卫权，再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权，随着社会日益礼貌化、法治化，法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施，分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小，在个人权利丰富化与多样化的同时，个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。

　　正当防卫权虽然是法律赋予公民的重要权利，但务必以必须的法定条件为依据，即正当防卫人应具备必要的原权为基础。首先，正当防卫的存在是以某种合法权利受到不法侵害时为前提条件，没有不法侵害的存在，也就没有正当防卫的存在。他是为保护合法权益(人身或财产权)而派生出来的一种非独立的辅助性权利，在没有不法侵害进行时，只能是一种期盼的可有的权利。其次，正当防卫的实际行使和有效行使，务必以防卫人具备必须的资格和潜力为秘要条件。正当防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫潜力权两个原权利资料的基础。基于这些原权会产生以下派生权利：(一)制止权：正当防卫人为维护公共利益、本人或他人的人身、财产权利，能够根据不法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手段，采取相应阻却方法，以阻却不法侵害继续进行而享有的对不法侵害进行反击的权利。(二)合理损害权：正当防卫是正与不正的较量。在较量过程中，往往为了使不法侵害停止下来，应对不法侵害的攻击危险，采取一般防卫方法难以制止的状况下，享有反击不法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害潜力的权利，是制止权的延续和发展。(三)特殊防卫权：在正当防卫过程中，有些不法分侵害处于即时、快速和凶狠状态，如果不采取

　　过度的防卫行为，有可能被不法侵害行为剥夺性命等严重危害或由于防卫人受到不法侵害的攻击，出现惊愕、刺激、恐怖等意思失控状况。为此享有的致使不法侵害人伤亡的权利，是合理损害权的延续和发展。(四)免责权：正当防卫的“正当性”决定了防卫的“免责性”。只要防卫人在防卫过程中掌握必须的反击度，不至于对不法侵害人造成明显的重大损害，转转成了反向的不法侵害，就属于合法的范畴，享有免责的权利。

　　四、正当防卫权的来源：个体权利与社会权利的协调

　　从法哲学基础来看，“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利，无论是财产权利，还是人身权利受到不法侵害时，能够透过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时，往往来不及借助公力救济，此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害状况下，法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。

　　在史前社会里，人们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫和复仇的习惯，这种习惯经当时原始社会秩序的认可，也就成为习惯性的防卫权和复仇权。国家出现后，作为执行公共事务职能的机构，承担起了保护公民权利的任务，虽然国家权力的设立是为了保护个人的权利，个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿，但权利与权力之间也存在着对立关系，因为，国家行使保护公民权利的权力，往往只能在事后实施，对于正在进行侵害权利的行为往往无能为力，既然国家无法在这一特定时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济，便只能由公民个人行使私力救济权。理解这一点，才能够理解现代社会里国家为什么允许公民以给他人造成损害的方式保护权利。资产阶级启蒙思想家倡导自然法和天赋人权，把正当防卫视为人类出于本能需要而享有的一种天然自卫权，因此，允许个体为保障生命和财产安全而无法获得公力救济的紧急状况下，有权对不法侵害人采取杀死、伤害等类似的暴力防卫手段，甚至对于轻微的侵害也能够采取剥夺侵害人生命的最严厉的防卫手段，将个体防卫权利上升到无限的程度。

　　但进入21世纪以后，社会化大生产和法律调整社会的领域日益之泛，法意识的社会化导致以社会本位的法替代个体本位的法，而现实也决定个人权利总要受到必须限制才能维护整个社会权利，否则个体权利无法得到保障。而关于正当防卫权也必然由过去以个体权利为基础发展到以社会权利为基础确立正当防卫的法律内核。将个体权利与社会权利截然分开的法律不是一部完完美的法律，因此正当防卫制度应有效地协调和解决两方面的权利冲突，使个体权利与社会权利处于一种平衡状态。正当防卫法律制度在选取它所要保护的一种权利时对于这种选取所可能导致的另一种权利的损害不就应予以忽视。因此，在面临个体权利与社会权利冲突，正当防卫制度应按照一种能够避免损害其中任何一项权利的方式来配置两者的关系，使正当防卫权的内核处于个体利与社会权利合理配置的权利平衡状态。

　　五、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

　　大陆法系、英美法系和社会主义法系刑法规定正当防卫无罪的理论根据虽然有其共性，但对正当防卫在刑法学体系中地位的处理却不完全一致。两大法系刑法理论在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题，把正当防卫视为免责化行为：而我国刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更用心的好处。

　　大陆法系刑法之所以在犯罪成立要件体系之内解决正当防卫问题，是因为其犯罪构成理论为递进式结构，即犯罪的成立务必具备的三个要件：构成要件该当性、违法性和有责性。只有三个要件同时具备，才能成立犯罪，缺少一个要件，犯罪即不能成立。正当防卫问题，是在确定了行为该当于构成要件之后，进一步确定行为是滞具有违法性，是否存在阻却违法事由时得到解决，即如果该正当防卫行为贴合阻却违法事由的要求即不构成犯罪。违法性阻却事由，是指该当于构成要件的行为例外地被排除的状况。属于大陆法系的德国和日本就把正当防卫作为一种违法性阻却事由。

　　英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的体系之内解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成理论为双层模式，在这种犯罪构成体系中，犯罪由两方面资料构成：一个是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图;二是职责充足条件，即是否有合法辩护事由存在，正当防卫就属于合法辩护事由之一。英美法系刑法理论以用心要件结合的方式构建犯罪构成理论体系，将包内含正当防卫的消极要件直接作为犯罪成立的两个要件之一，从而使正当防卫问题在其双层模式的犯罪构成体系之内得到了解决。

　　我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎贴合某种犯罪构成，实质上不仅仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事职责的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上正当防卫行为不仅仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法

　　律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常状况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。

　　总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且能够对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧;能够警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人;能够使公民认识到正当防卫的好处，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实好处。

　　参考文献

　　〔1〕李恩慈，《论正当防卫制度的历史起源》，首都师范大学学报(社会科学版)，1999年第3期;

　　〔2〕赵秉志主编，《犯罪总论问题探索》，法律出版社，2002年7月;

　　〔3〕陈妮，《正当防卫的理论根据和法律地位》，山西大学师范学院学报，2001年第4期;

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　　〔5〕陈兴良，《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社，1998;

　　〔6〕张明楷，《刑法学》(上)，法律出版社，1997年7月;

　　〔7〕高铭暄、马克昌，《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年;

　　〔8〕陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆，2001年8月。

　　论正当防卫（三）：

　　一、正确认识正当防卫概念

　　(一)正当防卫的概念

　　刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事职责”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质资料，对于正确认识正当防卫的目的和好处有着十分重要的作用。

　　(二)正当防卫的目的

　　从正当防卫的法定概念中我们能够看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的好处。目的的正当性证明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急状况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

　　正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了必须的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事职责的法律依据。

　　(三)正当防卫的好处

　　正当防卫不负刑事职责，它的主要好处在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。能够说正当防卫不仅仅是免除正当防卫行为的刑事职责的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。个性是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事职责以外，还对某些特定状况下的正当防卫不负刑事职责作了个性规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

　　二、限度要求的条件(一般条件)

　　1、正当防卫务必针对正在进行的不法侵害行为实施

　　所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义:

　　(1)、侵害行为务必是实际存在而不是主观想象或推测的。

　　对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。由于假想防卫给社会造成损害结果的，根据犯罪构成理论，可能是疏忽大意的过失或意外事件，不可能是其他犯罪形式。具体的讲，实行假想防卫的人在实施其防卫时，应当预见自己的行为可能发生侵害他人人身或其他合法权益，由于疏忽大意而没有预见，以致造成危害社会结果的，就是疏忽大意的过失。

　　(2)、不法侵害务必是在正在进行，而不是尚未发生或已经结束的。

　　关于不法侵害的开始与结束时刻，刑法并无明文规定，我认为“正在进行”，就是不法行为已经开始至尚未结束的这一段时间。但是注意的是只要构成侵害紧迫性，均能够实施正当防卫，对于尚未着手前的行为，不得实施正当防卫。在不法侵害尚未开始的状况下，预先对有犯罪表示或在做犯罪准备的人实行加害的行为，称“事前防卫”，其造成损害结果的，应负故意犯罪的刑事职责。对于防止受到不法侵害而预先安装防卫装置与设施的，事先防范造成重大危害结果的行为也不是正当防卫。例如，为防止盗窃在菜园里架设电网而击伤割草的人。我们明白，正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为，这种行为不存在正当防卫，不能视为正当防卫。

　　只要对合法权益造成现实危险性的不法侵害一经排除不法侵害就被视为终止，不得实施正当防卫，否则，对不法侵害者造成损害的就是“事后防卫”。对于事后防卫行为，行为人是出于报复的，由于主观上缺乏防卫意图，对原不法侵害的反击，已经构成了故意犯罪，触犯刑法第二百三十四条规定的，应定故意伤害罪。由于因对事实认识错误而引起的事后防卫，应针对不同状况分别按过失犯罪或意外事件论处。“不法侵害结束”具体地讲包括三种状况:一是不法侵害行为已经结束;二是不法侵害行为确已自动中止;三是不法侵害行为人已经被制服或已经丧失侵害潜力。

　　综上所述“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间。

　　2、务必是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。

　　这一条件包含了两层含义:(1)正当防卫是由于防卫的意思，而不是防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人故意挑逗对方攻击自己，然后以所谓“正当防卫”为借口对对方进行报复、加害的行为，其形式好象是正当防卫，但实际上是一种特殊的违法犯罪行为。(2)防卫行为是为了保护合法权利。所谓合法权利，就是受法律保护的权利。实践中聚众斗殴，争抢赌物等行为，由于双方都是为侵害对方去保护非法利益，因此双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。

　　综上所述，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”强调了防卫的目的，这界定了正当防卫的适用范围。在我国，国家利益、群众利益、个人利益在本质上是一致的，因此强调了对国家利益的保护;又鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比例中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。

　　3、当防卫务必针对不法侵害者本人实施，而不能对没有实施不法侵害的第三人实施。

　　正当防卫务必对不法侵害人实施，但这并不只限于常见的对不法侵害人的生命、健康权利的损害。在必要的条件下，防卫人也能够用损害不法侵害人的自由权利，财产权利等方法，用来到达正当防卫的目的。

　　4、务必有危害社会的不法侵害行为。

　　(1)如何理解不法侵害

　　这是一个有争议的问题，那里的不法侵害，我认为应从两方面把握:第一、社会危害性。这种社会危害应理解为是对某种合法权益的直接侵袭或损害;第二、侵害急迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对刑法所保护的社会关系造成侵害。那么如何具体决定什么是“不法”呢理论界对此有主观论、客观论两种观点:主观论认为，行为是否合法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的目的、动机。只有主客观相统一，即主观方面有罪过，客观方面有行为，且具有刑事职责潜力，这时的行为才是不法侵害行为。客观论认为，认定不法侵害只要行为具有危害社会的客观状况发生，就构成正当防卫的前提，不以行为人是否具备职责潜力和主观因素为要件。我认为不法侵害的社会危害性应以客观论作为标准。理由是:防卫人在合法权益遭受袭击的危急时刻，不可能有足够的时间、潜力进行周密决定侵害是否为侵害人意志的明确支配，是否有职责潜力;另外，无论是侵害人是否有职责潜力，是否为意志支配，但其对于法律所赋予保护的社会秩序可能或者已经造成损害，是受法律谴责的行为，这种损害行为对于防卫者本身来说，就是一种非法侵害，而对这种侵害，是允许实施正当防卫的。所以正当防卫中的不法侵害，一般是指违反

　　法律规定客观上必须程度侵犯某种合法权益的行为。而它又不等同于违法犯罪。

　　(2)是否对所有的违法行为都能够实施正当防卫

　　违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对犯罪行为能够实施正当防卫在人们心中已经成了共识，那么对一般违法行为是否能够实施正当防卫呢首先对贴合不法侵害特征的一般违法行为应允许实施正当防卫。理由是:有些行为在实行终了或者产生精神性、物质性危害结果以前，很难确定其是否构成犯罪，如果要求正当防卫只能针对犯罪行为，那么对于保护合法权益是不利的。但违法的侵害行为不必须都能够实行正当防卫，违法侵害的资料相当广泛，对合法权益的侵害程度也不相同。如果对所有违法侵害行为一律采取暴力反击防卫，也是很不现实的并且与法律相违背。比如，某些轻微的，不会给合法权益造成严重损害的非法行为，就不宜提倡正当防卫，所以一般是针对带有暴力性的，破坏性的，具有紧迫性的违法行为能够实施正当防卫。

　　(3)对不作为构成的犯罪能否实施正当防卫

　　刑法理论中对此有两种观点:肯定说认为，对不作为犯罪行为能够进行正当防卫;否定说认为，对不作为犯罪行为不能进行正当防卫。理由是不作为实施的犯罪行为无侵害的紧迫性。我同意后一种观点，因为正当防卫中的制止不法侵害是直接制服不法侵害人的直接侵害行为，而不是强迫不法侵害人去实施另一种行为。

　　(4)过失犯罪是否实施正当防卫

　　过失犯罪的行为主观上虽不具有期望或者放任自己的行为，造成危害结果的心理态度，但既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观要件及职责潜力，过失行为只要贴合不法侵害紧迫性特征，当然也属于不法侵害，对此也能够实施正当防卫，但要具有“急迫性”。

　　(5)互殴行为能否存在正当防卫行为问题

　　互相斗殴双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合，没有侵害者与被侵害者之别，双方均有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，主观上双方都没有防卫意图，一般认为互殴不存在正当防卫问题。但如果互相斗殴的一方停止斗殴或者退出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方行为构成正在进行的不法侵害。如果构成防卫紧迫性，那么停止斗殴的一方就能够实施正当防卫。如果双方先是轻微的不法伤害，但是一方突然加大侵害对方的程度，严重威胁了另一方人身安全，另一方还手击害对方的行为同样应当认为是正当防卫。另外，未参与斗殴但人身受到不法侵害的人，也能够行使正当防卫权。

　　(6)对于无刑事职责潜力人，精神病人，不满14周岁的未成年人是否能够实施正当防卫

　　在刑法学界存在了不同观点。其一，主张不法侵害在广义上应包括无刑事职责潜力人所实施的侵害行为，故对他们能够实行正当防卫。其二，主张不法侵害是指具有刑事职责潜力的人，在必须罪过支配下所实施的危害社会的违法行为，因而对无刑事职责潜力的人一般不能实行正当防卫。我认为，从原则上来讲，对于无刑事职责潜力的人所实施的侵害是能够实施正当防卫的，但从人道主义原则出发，又不能对其实施正当防卫。因为无刑事职责潜力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外;同时，对于无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫，应加以必须的限制。在遭到无职责潜力人的侵害时，如果明知侵害人是无职责潜力人，并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不能实行正当防卫，只有在不能用其他方法紧急避险或者不明白侵害者是无职责潜力人时，才能够实施正当防卫。

　　(7)对于动物的侵袭能否实施正当防卫

　　一种观点认为，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为，对动物的侵袭不是防卫问题应是紧急避险。另一种观点认为，对于动物的侵袭也能够进行正当防卫。我认为对此要做进一步的具体分析:如果动物的主人故意驱使自己的动物侵袭他人，动物是主人的财产，是主人实行不法侵害的工具，反击动物的行为是正当防卫，因造成必须损害的是动物的主人财产。如果某人驱使别人的动物侵袭他人，反击动物的损害是别人的合法财产权益，属于紧急避险。如果动物自己跑过来侵袭他人，不是正当防卫而是紧急避险。

　　三、必要限度的三个特征

　　1、防卫行为务必具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自已的目的行为及支配、制约的，不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、掌握这一特征。

　　2、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所务必的强度为限度，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为:一是防卫行为的被迫性。就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束，而不能是出于报复目的报复活动，始终是以不法侵害的强度(包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等)，来约束防卫行为的强度，使之不明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能明超过侵害的限度的强度，所以正当防卫行为首先是能够用较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然就应以较小